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18 de Agosto de 2019

Código Penal: Análise dos artigos 213, 216-A e 217-A

Pedro Donato, Estudante de Direito
Publicado por Pedro Donato
há 3 anos

Introdução

Este artigo tem como objetivo realizar uma analise nos seguintes artigos 213 (crime de estupro), 216-A (crime de assedio sexual) e 217-A (crime de estupro de vulnerável) do Código Penal Brasileiro, Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Estupro – artigo 213 do CP

Até 2009 o estupro importava exclusivamente em conjunção carnal, qualquer outro tipo de prática sexual entrava no artigo 214 do Código Penal, ou seja, atentado violento ao puder. Mas após, a lei nº 10.015, de 07 de agosto de 2009, tudo foi reunido no artigo 213, do Código Penal.

Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena de reclusão de 6 a 10 anos.

O estupro é crime hediondo em qualquer circunstância.

O objeto material de tutela é a liberdade sexual, tutelando-se o livre arbítrio da pessoa com relação à disposição da pessoa em termos sexuais.

Trata-se de um crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo.

Constranger é obrigar/forçar mediante violência ou grave ameaça. A violência é sempre física e é exercida contra a própria vítima. Grave ameaça é a promessa de um mal injusto e grave, é a denominada violência moral e não precisa necessariamente ser realizada contra a própria vítima, podendo ser dirigida contra alguém ligada à vítima.

Ato libidinoso é todo aquele destinado a dar/trazer prazer sexual ao agente. Temos aí um dolo específico do crime de estupro (elemento subjetivo) é a satisfação da lascívia (desejo sexual).

Deve haver um dissenso sincero da vítima em relação à aquela prática, ou seja, efetiva recusa da desta em realizar, o ato. Supondo que inicialmente a relação sexual foi consentida e depois a pessoa desiste, assim, se continua, isso é considerado estupro.

O estupro é um crime comum, material e o resultado naturalístico é o efetivo constrangimento. O estupro não pressupõe necessariamente ato de penetração, bastando ter por finalidade dar prazer sexual ao agente, ou seja, em tese, mesmo um beijo mais caloroso pode caracterizar estupro.

É um crime de forma livre e também é um crime comissivo, ou seja, depende de uma ação do sujeito ativo.

Supondo que o agente pratique com a vítima sexo anal e oral mediante violência ou grave ameaça e se praticasse essa conduta antes de 2009 responderia por concurso de crimes, mas após essa lei o agente responde pelo disposto no artigo 213, do CP. Antigamente a pessoa responderia duas vezes (cópula vagínica e sexo anal), mas com a reforma de 2009 teve por um de seus objetivos tornar mais rígida a punição dos crimes sexuais remanescentes. Para demonstrar isso temos duas teorias:

1. Artigo 213 do Código Penal é um tipo penal misto cumulativo, ou seja, prevê mais de uma conduta, incidindo quem pratica cópula vagínica, sexo anal e sexo oral. Misto porque prevê várias condutas e cumulativo porque cada conduta praticada pelo agente importa em uma incidência do artigo 213, do CP.

2. Tipo penal misto alternativo, ou seja, a partir do momento em que o agente incide em uma das condutas previstas pelo dispositivo, ele não vai incidir em outra, ou seja, se ele praticou a cópula vagínica e sexo anal, só se aplica o artigo 213 do CP ao primeiro, pois já está respondendo por aquele tipo, considerando a segunda conduta apenas na dosimetria da pena, que não será fixada no patamar mínimo, sendo agravada em relação ao segundo comportamento.

Ambas as teorias tem fortes defensores e o tema não está pacificado sequer no STJ, que ultimamente tem caminhado em prol dessa segunda teoria.

Independente do tipo penal é pacífico que se o ato libidinoso inicial for considerado como mero ato preparatório para a penetração, o agente será absolvido. Ou seja, o agente fica “passando a mão” no corpo da vítima para se excitar. Assim, as teorias acima só se justificam se houver mais de um ato de penetração, não tendo razão se for um ato preparatório.

O crime de estupro se consuma quando há a prática do ato libidinoso. Se o homem perde a potência sexual, o crime se consuma, porque se consuma com a prática do ato, independentemente da satisfação do prazer. Cabe tentativa, por exemplo, quando o agente aponta arma para a vítima.

Se a vítima sofre lesões de natureza leve em virtude da conduta, tais lesões são absorvidas pelo tipo penal básico, mas se do estupro resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é maior de 14 e menor de 18, a pena passará a ser de 8 a 12 anos de reclusão nos termos do § 1º do artigo 213 do Código Penal.

O § 2º deste mesmo artigo fala que se do estupro resulta a morte da vítima, a pena passará a ser de 12 a 30 anos de reclusão. Se o agente estupra e mata vai responder pela forma qualificada e Não em concurso por estupro e homicídio.

Assédio sexual – artigo 216-A do CP

Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de cargo, emprego ou função.

Acreditamos que esse tipo penal tem um erro sério de redação porque une o verbo constranger ao dolo específico diretamente, que é a obtenção de uma vantagem ou favorecimento de ordem sexual. Constrange-se alguém a algo, não visando algum objetivo. Aqui o legislador não colocou qual a conduta específica que deseja vedar.

Para sanar tal situação, onde o sujeito ativo da ação não objetiva nada, então temos um crime de constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal) em que há um dolo específico.

Trata-se de um crime pluriofensivos, ou seja, significa que tem mais de um objeto material de proteção, mas além de tutelar a liberdade sexual, também tutela a dignidade/honra da vítima que é atingida em ventura daquele comportamento, bem como tutela a liberdade no desempenho do trabalho.

Trata-se de um crime próprio porque só pode praticá-lo quem exerce uma posição de superioridade profissional em relação à vítima, que pode se dar quer no exercício de função pública, quer no exercício de atividade privada. Mas além disso, a lei fala em ascendência profissional, relacionando-se quer ao campo público, quer às relações privadas.

A teoria dominante entende que não pode haver crime de assédio sexual entre professores e alunos em razão da ausência de um vínculo profissional unindo o agente à vítima, assim como acontece quando existe ministro religioso e fiel.

Supondo que a vítima tenho praticado uma falta funcional que é passível de demissão por justa causa, seu chefe diz que se receber “um agradinho” ela não será mandada embora. Aí incide o crime de assédio sexual ainda que o agente tenha justo motivo para demitir a vítima, ele não pode se valer desse justo motivo para ter/exercer esse tipo de comportamento.

O assédio pode se dar por palavras, gestos ou escrito.

Se o constrangimento se der mediante violência ou grave ameaça teremos estupro e não assédio sexual.

A lei fala que constranger para obter vantagem ou favorecimento – são sinônimos -, servindo apenas para indicar o dolo específico (subjetivo) do agente.

Portanto trata-se de um crime doloso, próprio, formal (porque se consuma independentemente de a vítima vir a ter a conduta querida pelo agente) e pluriofensivo.

O crime se consuma com o constrangimento independentemente da obtenção da vantagem ou do favorecimento pretendido. Cabe tentativa quando apesar do constrangimento do agente a vítima não se sente constrangida – é uma possibilidade teórica.

A pena será aumentada de 1/3 se a vítima for menor de 18 anos.

Estupro de Vulnerável – Artigo 217-A do CP

Os crimes sexuais contra vulneráveis foram inseridos com a reforma feita em 2009, sendo um dos grandes objetivos conferir um maior grau de proteção jurídica aos menores de 18 anos tendo em vista os crescentes abusos sexuais contra crianças e adolescentes.

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Pena de reclusão de 8 a 15 anos.

O objeto jurídico desse artigo é tutelar a dignidade e a integridade sexual da pessoa vulnerável. Vulnerabilidade significa fragilidade, submissão ou hipossuficiência. Vulnerável não é apenas o menor de 14 anos e para tratar dessas outras pessoas temos uma figura equiparada no § 1º do dispositivo. Como já dito, o ato libidinoso é todo aquele que tenha por objetivo dar prazer sexual ao agente.

Trata-se de um crime comum, mas que exige que a vítima seja pessoa que se encontre em situação de vulnerabilidade. Sendo tal vulnerabilidade presumida pela idade da vítima.

O § 1º deste artigo cita outras pessoas que também se consideram vulneráveis, a saber. Se a conduta é pratica com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência. E, por fim, a pessoa que não pode oferecer resistência por qualquer outra circunstância, por exemplo, pessoa que se encontra sedada, em embriaguez completa. Aqui a vulnerabilidade deve ser provada por meio de perícia, não havendo, portanto, presunção. Tais doenças citadas acima podem ser permanentes ou transitórias, sendo importante que estejam presentes no momento em que a vítima sofre a conduta.

Só se aplica esse § 1º se em virtude da deficiência ou enfermidade a vítima não tiver nenhum discernimento/capacidade de entendimento, pois se a incapacidade for relativa, o agente precisa quebrar essa incapacidade mediante violência, grave ameaça ou fraude. Assim, o crime passa a ser do artigo 213 ou 215 do CP.

O tipo penal do 217-A é doloso e exige um dolo específico, sendo o mesmo dos artigos anteriores, a de satisfazer a lascívia do agente. Quanto ao momento consumativo, não difere dos crimes anteriores, consuma-se com a prática do ato e admite tentativa. É um crime comum, material, de forma livre e comissiva. Se o agente pratica mais de uma conduta, por exemplo, relação sexual normal e sexo anal, discutindo-se se o tipo penal é misto cumulativo ou misto alternativo.

Existem também outras diferenças entre os artigos 213 e 217-A do Código Penal, sendo que o 217-A não descreve a forma dessa prática, não se referindo à violência, grave ameaça e meio fraudulento. Ou seja, para tipificação do artigo 217-A do Código Penal é irrelevante se ele se valeu ou não dessas condutas, a lei pune objetivamente a conduta de quem pratica ato libidinoso com menor de 14 anos. É na dosimetria da pena que levo em conta se a prática foi consentida ou se decorreu de uma conduta violenta.

Supondo uma menina que se prostitui desde os 10 anos e hoje tem 13 anos, sendo que o agente mantém relações sexuais consentidas com a menina.

Predomina na doutrina e jurisprudência o entendimento de que a presunção de que o menor de 14 anos é imaturo, é absoluta, ou seja, a consequência será de que a circunstância de a menina consentir com a prática é absolutamente irrelevante para a tipificação penal, funcionando apenas como atenuante na dosimetria da pena. Dessa forma a maturidade e consentimento da menor não tem relevância.

Entretanto, há entendimento minoritário de que a presunção é relativa e como consequência o réu terá o direito de tentar provar que apesar de sua idade, a vítima já possuía maturidade suficiente para deliberar acerca da sua vida sexual.

Existem as formas qualificadas pelo resultado lesivo e nos termos do § 3º do mesmo artigo, se resulta lesão corporal de natureza grave, a pena passa a ser de 10 a 20 anos de reclusão.

E nos termos do § 4º do artigo supra citado, se resulta a morte, pena de 12 a 30 anos. Se o resultado lesivo mais grave é obtido a título de dolo ou culpa só será verificado na dosimetria da sanção.

Bibliografia:

BITENCOUR, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015.

CAPEZ, Fernando. Código Penal Comentado. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015.

MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 3ª edição. Rio de Janeiro: Método, 2015.

MOREIRA FILHO, Guaracy. Código Penal Comentado. 2ª Edição. São Paulo: Rideel, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

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