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15 de Agosto de 2022

Código Penal: Análise dos artigos 213, 216-A e 217-A

Pedro Donato, Estudante de Direito
Publicado por Pedro Donato
há 6 anos

Introdução

Este artigo tem como objetivo realizar uma analise nos seguintes artigos 213 (crime de estupro), 216-A (crime de assedio sexual) e 217-A (crime de estupro de vulnerável) do Código Penal Brasileiro, Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Estupro – artigo 213 do CP

Até 2009 o estupro importava exclusivamente em conjunção carnal, qualquer outro tipo de prática sexual entrava no artigo 214 do Código Penal, ou seja, atentado violento ao puder. Mas após, a lei nº 10.015, de 07 de agosto de 2009, tudo foi reunido no artigo 213, do Código Penal.

Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena de reclusão de 6 a 10 anos.

O estupro é crime hediondo em qualquer circunstância.

O objeto material de tutela é a liberdade sexual, tutelando-se o livre arbítrio da pessoa com relação à disposição da pessoa em termos sexuais.

Trata-se de um crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo.

Constranger é obrigar/forçar mediante violência ou grave ameaça. A violência é sempre física e é exercida contra a própria vítima. Grave ameaça é a promessa de um mal injusto e grave, é a denominada violência moral e não precisa necessariamente ser realizada contra a própria vítima, podendo ser dirigida contra alguém ligada à vítima.

Ato libidinoso é todo aquele destinado a dar/trazer prazer sexual ao agente. Temos aí um dolo específico do crime de estupro (elemento subjetivo) é a satisfação da lascívia (desejo sexual).

Deve haver um dissenso sincero da vítima em relação à aquela prática, ou seja, efetiva recusa da desta em realizar, o ato. Supondo que inicialmente a relação sexual foi consentida e depois a pessoa desiste, assim, se continua, isso é considerado estupro.

O estupro é um crime comum, material e o resultado naturalístico é o efetivo constrangimento. O estupro não pressupõe necessariamente ato de penetração, bastando ter por finalidade dar prazer sexual ao agente, ou seja, em tese, mesmo um beijo mais caloroso pode caracterizar estupro.

É um crime de forma livre e também é um crime comissivo, ou seja, depende de uma ação do sujeito ativo.

Supondo que o agente pratique com a vítima sexo anal e oral mediante violência ou grave ameaça e se praticasse essa conduta antes de 2009 responderia por concurso de crimes, mas após essa lei o agente responde pelo disposto no artigo 213, do CP. Antigamente a pessoa responderia duas vezes (cópula vagínica e sexo anal), mas com a reforma de 2009 teve por um de seus objetivos tornar mais rígida a punição dos crimes sexuais remanescentes. Para demonstrar isso temos duas teorias:

1. Artigo 213 do Código Penal é um tipo penal misto cumulativo, ou seja, prevê mais de uma conduta, incidindo quem pratica cópula vagínica, sexo anal e sexo oral. Misto porque prevê várias condutas e cumulativo porque cada conduta praticada pelo agente importa em uma incidência do artigo 213, do CP.

2. Tipo penal misto alternativo, ou seja, a partir do momento em que o agente incide em uma das condutas previstas pelo dispositivo, ele não vai incidir em outra, ou seja, se ele praticou a cópula vagínica e sexo anal, só se aplica o artigo 213 do CP ao primeiro, pois já está respondendo por aquele tipo, considerando a segunda conduta apenas na dosimetria da pena, que não será fixada no patamar mínimo, sendo agravada em relação ao segundo comportamento.

Ambas as teorias tem fortes defensores e o tema não está pacificado sequer no STJ, que ultimamente tem caminhado em prol dessa segunda teoria.

Independente do tipo penal é pacífico que se o ato libidinoso inicial for considerado como mero ato preparatório para a penetração, o agente será absolvido. Ou seja, o agente fica “passando a mão” no corpo da vítima para se excitar. Assim, as teorias acima só se justificam se houver mais de um ato de penetração, não tendo razão se for um ato preparatório.

O crime de estupro se consuma quando há a prática do ato libidinoso. Se o homem perde a potência sexual, o crime se consuma, porque se consuma com a prática do ato, independentemente da satisfação do prazer. Cabe tentativa, por exemplo, quando o agente aponta arma para a vítima.

Se a vítima sofre lesões de natureza leve em virtude da conduta, tais lesões são absorvidas pelo tipo penal básico, mas se do estupro resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é maior de 14 e menor de 18, a pena passará a ser de 8 a 12 anos de reclusão nos termos do § 1º do artigo 213 do Código Penal.

O § 2º deste mesmo artigo fala que se do estupro resulta a morte da vítima, a pena passará a ser de 12 a 30 anos de reclusão. Se o agente estupra e mata vai responder pela forma qualificada e Não em concurso por estupro e homicídio.

Assédio sexual – artigo 216-A do CP

Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de cargo, emprego ou função.

Acreditamos que esse tipo penal tem um erro sério de redação porque une o verbo constranger ao dolo específico diretamente, que é a obtenção de uma vantagem ou favorecimento de ordem sexual. Constrange-se alguém a algo, não visando algum objetivo. Aqui o legislador não colocou qual a conduta específica que deseja vedar.

Para sanar tal situação, onde o sujeito ativo da ação não objetiva nada, então temos um crime de constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal) em que há um dolo específico.

Trata-se de um crime pluriofensivos, ou seja, significa que tem mais de um objeto material de proteção, mas além de tutelar a liberdade sexual, também tutela a dignidade/honra da vítima que é atingida em ventura daquele comportamento, bem como tutela a liberdade no desempenho do trabalho.

Trata-se de um crime próprio porque só pode praticá-lo quem exerce uma posição de superioridade profissional em relação à vítima, que pode se dar quer no exercício de função pública, quer no exercício de atividade privada. Mas além disso, a lei fala em ascendência profissional, relacionando-se quer ao campo público, quer às relações privadas.

A teoria dominante entende que não pode haver crime de assédio sexual entre professores e alunos em razão da ausência de um vínculo profissional unindo o agente à vítima, assim como acontece quando existe ministro religioso e fiel.

Supondo que a vítima tenho praticado uma falta funcional que é passível de demissão por justa causa, seu chefe diz que se receber “um agradinho” ela não será mandada embora. Aí incide o crime de assédio sexual ainda que o agente tenha justo motivo para demitir a vítima, ele não pode se valer desse justo motivo para ter/exercer esse tipo de comportamento.

O assédio pode se dar por palavras, gestos ou escrito.

Se o constrangimento se der mediante violência ou grave ameaça teremos estupro e não assédio sexual.

A lei fala que constranger para obter vantagem ou favorecimento – são sinônimos -, servindo apenas para indicar o dolo específico (subjetivo) do agente.

Portanto trata-se de um crime doloso, próprio, formal (porque se consuma independentemente de a vítima vir a ter a conduta querida pelo agente) e pluriofensivo.

O crime se consuma com o constrangimento independentemente da obtenção da vantagem ou do favorecimento pretendido. Cabe tentativa quando apesar do constrangimento do agente a vítima não se sente constrangida – é uma possibilidade teórica.

A pena será aumentada de 1/3 se a vítima for menor de 18 anos.

Estupro de Vulnerável – Artigo 217-A do CP

Os crimes sexuais contra vulneráveis foram inseridos com a reforma feita em 2009, sendo um dos grandes objetivos conferir um maior grau de proteção jurídica aos menores de 18 anos tendo em vista os crescentes abusos sexuais contra crianças e adolescentes.

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Pena de reclusão de 8 a 15 anos.

O objeto jurídico desse artigo é tutelar a dignidade e a integridade sexual da pessoa vulnerável. Vulnerabilidade significa fragilidade, submissão ou hipossuficiência. Vulnerável não é apenas o menor de 14 anos e para tratar dessas outras pessoas temos uma figura equiparada no § 1º do dispositivo. Como já dito, o ato libidinoso é todo aquele que tenha por objetivo dar prazer sexual ao agente.

Trata-se de um crime comum, mas que exige que a vítima seja pessoa que se encontre em situação de vulnerabilidade. Sendo tal vulnerabilidade presumida pela idade da vítima.

O § 1º deste artigo cita outras pessoas que também se consideram vulneráveis, a saber. Se a conduta é pratica com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência. E, por fim, a pessoa que não pode oferecer resistência por qualquer outra circunstância, por exemplo, pessoa que se encontra sedada, em embriaguez completa. Aqui a vulnerabilidade deve ser provada por meio de perícia, não havendo, portanto, presunção. Tais doenças citadas acima podem ser permanentes ou transitórias, sendo importante que estejam presentes no momento em que a vítima sofre a conduta.

Só se aplica esse § 1º se em virtude da deficiência ou enfermidade a vítima não tiver nenhum discernimento/capacidade de entendimento, pois se a incapacidade for relativa, o agente precisa quebrar essa incapacidade mediante violência, grave ameaça ou fraude. Assim, o crime passa a ser do artigo 213 ou 215 do CP.

O tipo penal do 217-A é doloso e exige um dolo específico, sendo o mesmo dos artigos anteriores, a de satisfazer a lascívia do agente. Quanto ao momento consumativo, não difere dos crimes anteriores, consuma-se com a prática do ato e admite tentativa. É um crime comum, material, de forma livre e comissiva. Se o agente pratica mais de uma conduta, por exemplo, relação sexual normal e sexo anal, discutindo-se se o tipo penal é misto cumulativo ou misto alternativo.

Existem também outras diferenças entre os artigos 213 e 217-A do Código Penal, sendo que o 217-A não descreve a forma dessa prática, não se referindo à violência, grave ameaça e meio fraudulento. Ou seja, para tipificação do artigo 217-A do Código Penal é irrelevante se ele se valeu ou não dessas condutas, a lei pune objetivamente a conduta de quem pratica ato libidinoso com menor de 14 anos. É na dosimetria da pena que levo em conta se a prática foi consentida ou se decorreu de uma conduta violenta.

Supondo uma menina que se prostitui desde os 10 anos e hoje tem 13 anos, sendo que o agente mantém relações sexuais consentidas com a menina.

Predomina na doutrina e jurisprudência o entendimento de que a presunção de que o menor de 14 anos é imaturo, é absoluta, ou seja, a consequência será de que a circunstância de a menina consentir com a prática é absolutamente irrelevante para a tipificação penal, funcionando apenas como atenuante na dosimetria da pena. Dessa forma a maturidade e consentimento da menor não tem relevância.

Entretanto, há entendimento minoritário de que a presunção é relativa e como consequência o réu terá o direito de tentar provar que apesar de sua idade, a vítima já possuía maturidade suficiente para deliberar acerca da sua vida sexual.

Existem as formas qualificadas pelo resultado lesivo e nos termos do § 3º do mesmo artigo, se resulta lesão corporal de natureza grave, a pena passa a ser de 10 a 20 anos de reclusão.

E nos termos do § 4º do artigo supra citado, se resulta a morte, pena de 12 a 30 anos. Se o resultado lesivo mais grave é obtido a título de dolo ou culpa só será verificado na dosimetria da sanção.

Bibliografia:

BITENCOUR, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015.

CAPEZ, Fernando. Código Penal Comentado. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015.

MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 3ª edição. Rio de Janeiro: Método, 2015.

MOREIRA FILHO, Guaracy. Código Penal Comentado. 2ª Edição. São Paulo: Rideel, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

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5 Comentários

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As minhas dúvidas são as seguintes:
Por qual crime responde um homem maior de idade, que se relaciona, com consentimento, com uma menina maior de 14 anos?
E o rapaz que pratica atos libidinosos, com uma mulher que anda pela rua, para satisfazer sua libido? Pois o art. 216-A que trata do assedio sexual, me da a impressão de que se enquadra somente às situações trabalhistas.
Ótimo artigo, obrigada! continuar lendo

217-A, estupro de vulnerável.
No segundo caso teve violência ou grave ameaça? continuar lendo

Não há crime previsto para a sua primeira dúvida.
E em relação a segunda, imagino que seja o artigo 215-A, relativo a Importunação Sexual. continuar lendo

Em 2008 menor de 14 anos (com 13) teve relações sexuais com homem de 29 anos resultando em gravidez com nascimento de criança em 28 de junho de 2009. Prescreveu? É ação incondicionada? continuar lendo

O trabalho esta maravilhoso, haja vista que aborda a materia comentada, em todos os aspectos da alteracao legislativa, ou relativo ao alcance que o legislador visou atingir! continuar lendo